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  • 一部中国仲裁学力作
    卢云华
    //www.www.jmdth.com2018-04-16来源:法制日报
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      3月31日,在重庆参加西南政法大学首届中国仲裁论坛时,中国仲裁学院的兼职研究员田有赫向学院赠送了他刚刚完成并由法律出版社出版的《国内仲裁法律适用》。

      田有赫是青岛仲裁委员会副主任。此书可供从事仲裁工作的人士参考。

      我一直主张,在研究仲裁等我国社会纠纷解决工作和基础理论创建时,首要的、根本的是科学总结和正确把握我国社会纠纷产生及其妥善解决的规律。相对于纠纷解决方式而言,人类社会的纠纷和纠纷解决需要是第一性的,纠纷解决方式是第二性的;纠纷和纠纷解决需要决定纠纷解决方式,这是已经被几千年人类社会纠纷解决实践所证明的基本规律,是社会纠纷解决工作和理论研究的认识基础和行为准则。这既是认识论,也是方法论。中国仲裁是中国社会重要的纠纷解决方式,必须根据中国经济社会的发展要求进行深入研究,以更好地适应和满足中国现代社会纠纷解决的需要。十几年前,继2005年开始“二次创业”后不久,仲裁界出现了创建中国仲裁学的呼声,要求根据我国社会纠纷解决的需要,研究制定更多更好地解决我国经济社会发展过程中不可避免产生的社会纠纷的基本方略,意在为中国仲裁发展变革打下思想基础。我提倡创建中国仲裁学,就是希望全国仲裁界和仲裁教学科研人员都能深入探索中国特色社会主义仲裁事业的发展规律,共同做好中国仲裁学的创建工作。中国仲裁学的创建既要寄希望于理论界专家学者们的探索研究,也需要来自仲裁实务界特别是各仲裁机构工作人员的总结提炼。

      但仲裁实务工作者进行总结提炼往往存在各种困难,不仅要受理论水平和眼界的限制,还要克服各种日常工作压力??上驳氖?,有些实务工作者克服了各种困难,形成了很多有价值的成果,为中国仲裁学的创建作出了贡献,田有赫的这部《国内仲裁法律适用》就是成果之一。该书立足于国内仲裁实践需要,通过富有说服力的论证,对长期以来存在于仲裁理论与实践中的一些难题进行了分析说明,给出了合理的解释和建议,可以视为是为仲裁员和仲裁机构工作人员提供的可以用作教科书的实务用书。书的内容总体上属于中国仲裁学的工匠理论范畴,是仲裁学基础理论的重要实践来源。

      工匠理论是用来有效解决实际问题的。如这部专注于国内仲裁的著作,其实用性就非常突出。作者长期从事审判实践和仲裁实务,在书中探讨了大量仲裁实务中重要且常见的问题,所提出的主张和建议也很有针对性,读者遇到问题时往往可以直接从书中找到答案或建议。比如关于仲裁秘书及鉴定人等仲裁参与人是否适用回避制度的问题,法律和绝大多数仲裁机构的仲裁规则都没有规定,作者提出参与仲裁案件的仲裁秘书等仲裁机构工作人员以及鉴定人员、翻译人员等都必须遵守回避制度以保证中立公正,回避应当由仲裁委员会主任决定。又比如对于申请人的主张没有得到仲裁庭支持的裁决,作者不赞成目前仲裁机构普遍表述的“驳回仲裁请求”或“驳回仲裁申请”,而主张应当在裁决书主文表述为“对×××的××主张不予支持”,这样显然更能体现具体案件的仲裁权来源于当事人授权这一本质。再比如关于司法解释(作者称之为审判解释)的适用,是仲裁实务中争议较大的问题,主张应当将之作为法律渊源适用的和坚决反对适用的都有自己的一套道理。作者提出了自己的适用建议,以是否明示“人民法院应予(或不予)支持”为标准而将司法解释分为直接裁判规则和间接裁判规则两类,认为明确要求人民法院对某一主张是否支持的直接裁判规则,仲裁机构可以参考,但并非必须适用;而对于并非有此种明确要求的间接裁判规则,由于已经成为事实上的法律规范,正常情况下仲裁机构应当参照适用。作者还建议:对于直接裁判规则的参照适用可以表述为:“参考最高人民法院《关于××问题的解释》第×条规定的精神”;对于间接裁判规则的适用则表述为“参照最高人民法院《关于××问题的解释》第×条规定”。书中所探讨的交易习惯与法理在仲裁中的适用等等,也都具有很强的实用性。

      除了针对前述的具体问题,作者对仲裁机构面临的一些难题也给出了自己的建议。比如作者在总结民商事案件审判和仲裁实践的基础上,借鉴学者研究成果提出了案件仲裁方法——“五定法”,即通过固定仲裁请求(定求)、认定法律事实(定事)、确定法律关系性质(定性)、确定适用法律(定法)、确定裁决结论(定裁)这样五个步骤来仲裁案件的方法。这套“五定法”作为一种简明的操作程序,具有一定法律基础的人士稍加培训即可掌握。这为培训不足的仲裁员和仲裁秘书提供了一条掌握仲裁方法的捷径,也有助于仲裁人形成法律人共同体的思维模式。缺乏较为统一的仲裁方法是仲裁实务界的两大难题之一(另一难题是欠缺合理的审理模式,作者也提出了建立协同式仲裁模式的建议),也是影响仲裁公信力的重要原因。

      作者对于中国仲裁理论作了积极探索。如作者一直主张仲裁机构应当坚持使用自己的专业用语,反对使用诸如“管辖权”“合议庭”这样的诉讼用语,建议用法条表述的“有权仲裁”取代“仲裁管辖权”,用“三人仲裁庭”取代“合议仲裁庭”——对于后者,作者通过与人民法院合议制及我国台湾地区仲裁法规定的“合议仲裁庭”的对比,得出的结论令人信服。特别是作者创立的与“诉与诉权”理论相对应的“请与请权”理论(当然用什么样的新概念来对应“诉”还可以讨论),确实可以解决仲裁实践中遇到的“诉与诉权”理论所解决不了的问题(如由于仲裁事项的约定而使得当事人的部分权利无法通过仲裁解决而必须向人民法院另行起诉产生的问题),也为仲裁彻底摆脱司法化奠定了理论基础。我甚至觉得,这样的基础理论不仅仅中国仲裁需要,所有成文法国家的仲裁可能也都同样需要。再如关于中国仲裁法律原则体系的建构,作者依据在整个法律制度中的重要性,将国内仲裁制度的法律原则分为四个基本原则、三个其他特有原则和五个与诉讼制度相同或相似的原则,而且其中不包括已经细化为具体制度的四个基本原则、一个特有原则。

      需要指出的是,这部书研究的是法律适用问题,但仲裁与诉讼的重大差别之一在于,仲裁是一种具有广泛准据范围的纠纷解决方式,仲裁准据适用的原则是不违法主义。之所以我国仲裁广泛以法律为依据,主要是因为目前我国各行各业还缺少完善的惯例和规则,这是我国国情决定的,也是中国特色社会主义仲裁事业初创阶段初始的仲裁工作水平的表现。我多次讲过,仲裁的灵活性特点表现为程序的灵活、准据的灵活和处理方法的灵活,其中准据的灵活是有别于诉讼的根本标志。当然,作者强调仲裁的法律适用也与我们的成文法环境有关。仲裁裁决不可避免地要接受律师和法官等法律人共同体的评判,而他们的评判标准往往是“以法律为准绳”。如果现阶段不做好仲裁法律适用的研究工作,难免会对仲裁的公信力造成很大冲击。这也是这部著作的重要性所在。

      作者长期从事仲裁实务工作,因此书中对于理论方面的探讨还需要认真商榷,而且整部书的结构体系安排也不尽合理,实务中的一些问题还有待于进一步说透。但总而言之,这部书可以说是“中国仲裁学的力作”。

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